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我國已成為發(fā)展最快、市場空間最大、特許經營體系最多的國家。自從1987年第一家國外特許企業(yè)肯德基進駐我國開始,相關法律制度與規(guī)制規(guī)則有一個探索、發(fā)展和逐步完善的過程。

2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經營管理條例》與2012年2月1日起施行的新《商業(yè)特許經營備案管理辦法》、2012年4月1日起施行的新《商業(yè)特許經營信息披露管理辦法》共同構成了我國商業(yè)特許經營制度的主體框架,而北京高院2011年2月印發(fā)的《北京市高級人民法院關于審理商業(yè)特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》反映著司法領域法律適用的方向。

1、國務院《商業(yè)特許經營管理條例》(國務院令第485號)

2、商務部《商業(yè)特許經營備案管理辦法》(商務部令2011年第5號)

3、《商務部關于委托省級商務主管部門開展商業(yè)特許經營備案工作的通知》(商商貿發(fā)[2009]186號)

4、《上海市商務委關于開展商業(yè)特許經營備案工作的通知》(滬商商貿[2009]449號)

備案對象:包括登記注冊住所地在上海市行政區(qū)域內,且在上海市行政區(qū)域內以及跨省、自治區(qū)、直轄市范圍從事商業(yè)特許經營活動的上海注冊公司。

辦理時限:自收到符合條件的備案材料之日起10個工作日內予以備案,并通知特許人

提交材料

1、上海公司營業(yè)執(zhí)照副本和年檢證明原件及復印件,或其他主體資格證明文件原件及復印件。

上海外資公司還應提交外資公司批準證書副本原件、復印件。上海注冊公司營業(yè)執(zhí)照登記事項發(fā)生變更的,應提交工商行政主管部門出具的工商登記變更證明。

2、與公司從事特許經營業(yè)務相符的商標權、企業(yè)標志、專利權、專有技術等經營資源的注冊證書原件及復印件。

如注冊商標、專利、企業(yè)標志、專有技術等經營資源已由相關部門受理中的,需提交受理通知書原件及復印件;如注冊商標、專利、其他經營資源是他人授權使用的,需提交具有法律效力的許可使用授權書原件及復印件。如注冊商標為受理中的,應同時提交專利、版權等其他經營資源的證明文件原件及復印件。授權書具體內容可參見許可使用授權書示范文本(詳見附件);如果受讓取得,須提交國家相關部門出具的核準轉讓證明。

3、國家法律法規(guī)規(guī)定經批準方可開展特許經營的產品和服務,須提交相關主管部門的批準文件的原件及復印件;

4、上海注冊公司法定代表人身份證原件、復印件;法定代表人系港、澳、臺地區(qū)居民,應提交港、澳、臺通行證;法定代表人系外國公民的,應提交法定代表人護照及翻譯件(翻譯件應加蓋中國大陸境內有資質的翻譯公司公章,并附翻譯公司營業(yè)執(zhí)照副本復印件)。

5、公司委托其員工辦理備案的,應提交授權委托書(委托書應寫明受托人姓名、身份證號、委托事項、委托書有效期限,并由委托人簽字蓋章)原件、受托人的身份證原件及復印件;特許人委托服務機構進行備案的,須同時提交授權委托書原件、受托服務機構資質證書原件及復印件、指定承辦人身份證原件及復印件,法律服務機構介紹信原件。

6、2007年5月1日前從事特許經營的特許人需提交特許人與本市的被特許人首次訂立的特許經營合同原件及復印件;2007年5月1日后從事特許經營的,除特許人需提交首次訂立的特許經營合同原件及復印件外,還應提交符合《商業(yè)特許經營條例》第七條第二款規(guī)定的證明文件的原件及復印件;

7、備案申請書;

8、上海注冊商業(yè)特許經營公司備案聯(lián)系表;

9、上海注冊商業(yè)特許經營公司直營店鋪分布情況表;

10、上海注冊商業(yè)特許經營公司加盟店鋪分布情況表;

11、特許人的市場計劃書;

12、經法定代表人簽字蓋章的特許人承諾書;

13、特許經營合同樣本;(網上提交)

14、特許經營操作手冊;(網上提交)

辦理程序

1、特許人向接受窗口提交申請備案的紙質材料,以獲得商業(yè)特許經營管理系統(tǒng)登錄號和密碼。

2、特許人獲得登錄號和密碼后,登錄商務部《商業(yè)特許經營信息管理系統(tǒng)》,按照系統(tǒng)要求準確、完整填報備案材料,填報完成后告知窗口部門。系統(tǒng)中要求提交的有關材料電子版文檔,應上傳原件的PDF格式掃描件。

3、窗口部門將紙質材料送交審核部門,審核部門對特許人的紙質和系統(tǒng)上的備案資料進行審核。對于符合規(guī)定的申請材料,自材料收到起10內予以備案,并在商業(yè)特許經營信息管理系統(tǒng)上予以公告,向特許人發(fā)放備案證明。對于提交申請資料不完備的,要求申請人在7日內補充提交,補充齊全之日起10日內予以備案和公告,并向特許人發(fā)放備案證明。

二、區(qū)域開發(fā)特許:特許人賦予被特許人在規(guī)定區(qū)域、規(guī)定時間開設規(guī)定數(shù)量的加盟網點的權利。

三、二級特許:又稱為分特許。特許人賦予被特許人在指定區(qū)域銷售特許權的權利。在這種類型中,被特許人具有雙重身份,既是被特許人,同時又是分特許人。

四、代理特許:特許人授權被特許人招募加盟者。被特許人作為特許人的一個代理服務機構,代表特許人再招募被特許人,為被特許人提供指導、培訓、咨詢、監(jiān)督和支持。

無形資產輸出有特殊的法律程序要求�！豆芾項l例》第31條規(guī)定"特許經營活動中涉及商標許可、專利許可的,依照有關商標、專利的法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理"。比如,如果涉及注冊商標,依照《商標法》等有關規(guī)定,必須訂立商標使用許可合同,約定許可使用類型,并應當在合同簽訂3個月內,報商標局辦理商標使用許可合同備案。

商標使用許可合同備案與否,對被特許人行使正當權益具有重要影響。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,除非當事人另有約定,如果商標使用許可合同未經備案,雖然不影響該許可合同的效力,但不得對抗善意第三人。

商標許可使用類型影響被特許人商標專用權的救濟權利的行使。在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時,根據(jù)上述最高人民法院司法解釋:
1、獨占使用許可的,被特許人可以提起訴訟;
2、排他使用許可的,被許可人可以和商標注冊人共同起訴,也可在商標注冊人不起訴的情況下自行提起訴訟
3、普通使用許可的,被特許人經商標注冊人明確授權,可以提起訴訟。

根據(jù)《管理條例》第12條,特許經營合同必須有被特許人在合同訂立后一定期限內可以單方面解除合同的條款。在沒有合同約定的情形下,北京高院《指導意見》認為"被特許人在特許經營合同訂立后的合理期限內仍可以單方解除合同,但被特許人已經實際利用經營資源的除外",為被特許人享有并合理使用解除權提供了司法意見。

披露范圍進一步擴大。新《信息披露管理辦法》第3條規(guī)定,特許人披露信息涉及的關聯(lián)方,不僅包括特許人的母公司、特許人直接或間接擁有全部或多數(shù)股權的子公司、與特許人直接或間接地由同一所有人擁有全部或多數(shù)股權的公司,還包括特許人的自然人股東。

披露內容發(fā)生改變。根據(jù)新《信息披露管理辦法》第 5 條,披露內容主要發(fā)生以下變化:

(1)特許人或其關聯(lián)方2年內的破產或申請破產的情況;
(2)經營資源的所有者是特許人關聯(lián)方的,應當披露授權內容;
(3)為被特許人提供技術支持的提供方式和實施計劃;
(4)對被特許人經營指導的提供方式和實施計劃;
(5)現(xiàn)有被特許人的經營狀況;
(6)特許人最近5年內與特許經營相關的訴訟和仲裁情況;
(7)特許人及其法定代表人被有關行政執(zhí)法部門處以30萬元以上罰款的重大違法經營記錄情況。

如果特許人沒有按照規(guī)定披露信息,特許經營合同效力如何?新《信息披露管理辦法》第9條規(guī)定"特許人隱瞞影響特許經營合同履行致使不能實現(xiàn)合同目的的信息或者披露虛假信息的,被特許人可以解除特許經營合同"。根據(jù)《合同法》第97條,合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據(jù)履行情況,被特許人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。

作為平衡機制,被特許人具有保守特許人商業(yè)秘密的義務。根據(jù)新《信息披露管理辦法》第 7 條,被特許人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論特許經營合同是否成立,不得泄露或者不正當使用。特許經營合同終止后,被特許人因合同關系知悉特許人商業(yè)秘密的,即使未訂立合同終止后的保密協(xié)議,也應當承擔保密義務。否則,給特許人或者其他人造成損失的,應當承擔相應的損害賠償責任。

備案提交材料發(fā)生變化。根據(jù)新《備案管理辦法》第6條,主要變化:(1)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或其他主體資格證明;(2)與特許經營活動相關的商標權、專利權及其他經營資源的注冊證書;(3)符合《管理條例》第七條第二款規(guī)定的證明文件;(4)與中國境內的被特許人訂立的第一份特許經營合同;(5)外商投資企業(yè)應當提交《外商投資企業(yè)批準證書》,《外商投資企業(yè)批準證書》經營范圍中應當包括"以特許經營方式從事商業(yè)活動"項目。

變更備案適用條件進一步明確。根據(jù)新《備案管理辦法》第8條,特許人關于工商登記信息、經營資源信息、中國境內全部被特許人的店鋪分布情況的備案信息發(fā)生變化的,應當自變化之日起30日內向備案機關申請變更備案。

撤銷備案要件要求更為合理。根據(jù)新《備案管理辦法》第12條,特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息,造成重大影響的,備案機關可以撤銷備案。"造成重大影響"作為要件,體現(xiàn)了重要性原則。

應當注意,特許人備案并不是特許經營合同生效的法律要件�！豆芾項l例》第 9 條規(guī)定的商務主管部門備案并通知特許人,并不是行政審批程序。北京高院《指導意見》認為"特許人未及時向商務主管部門備案的,一般不影響特許經營合同的效力"。但是,特許人將承擔新《備案管理辦法》第16、17條規(guī)定的罰款等行政責任。

實踐中,比較復雜的是特許人與被特許人的外部民事責任問題,主要是被特許人經營過程中的消費者保護和侵權責任問題,這方面還缺乏完備的規(guī)制規(guī)則�！豆芾項l例》第 11 條規(guī)定,特許人和被特許人可以通過特許經營合同約定消費者權益保護和賠償責任的承擔問題,此內部約定對第三人并沒有法律效力。

一般認為,被特許人是具有獨立責任能力的主體,因此應確定被特許人承擔對外民事責任的原則,特許人一般無需承擔被許可人對第三人的民事責任。但是,如果第三人能夠證明其在交易時善意且無過失地相信被特許人系特許人之代理人,根據(jù)表見代理規(guī)則,特許人應承擔對第三人的責任。如果特許人許可使用的經營資源存在瑕疵,導致第三人受損的,根據(jù)共同侵權規(guī)則,特許人與被特許人應當承擔連帶責任。